建设工程施工合同无效，发包人与承包人或实际施工人的“结算协议”效力如何认定-筑讯网

建设工程施工合同无效，发包人与承包人或实际施工人的“结算协议”效力如何认定

发布时间： 2022-10-19 浏览（3433）

引言

——“建设工程价款结算”及“结算协议”的含义等

根据财政部、住房城乡建设部《关于完善建设工程价款结算有关办法的通知》（财建〔2022〕183号）以及《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）的相关规定，“建设工程价款结算”（以下称“工程价款结算”）是指发包人与承包人或者实际施工人对建设工程合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动，包括将施工过程按时间或进度节点划分施工周期，对周期内已完成且无争议的工程量（含变更、签证、索赔等）进行价款计算、确认和支付。本文所称“工程价款结算”的含义与上述规定一致。

本文所称“建设工程价款结算协议”（以下称“结算协议”）是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算达成的协议。

为方便区分和阅读，本文将体现在建设工程施工合同中的结算协议，称为“结算条款”；将发包人与承包人或者实际施工人签订的独立于建设工程施工合同的结算协议，称为《结算协议》。后者亦是本文分析的重点。

《结算协议》内容可能涉及工程价款的确定、剩余工程价款的处理（包括但不限于工程价款支付金额、时间、方式）、迟延支付工程价款的违约责任等与工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算有关的部分或全部内容，其可能表现为独立于建设工程合同的《结算协议》《支付协议》《补充协议》《结算清单》《结算承诺书》《确认单》《对账单》《解除协议》《退场协议》《工程结算书》，等等。

本文结合《民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及最高法院案例，对建设工程施工合同无效时，“结算条款”、《结算协议》以及发包人单方面向承包人或者实际施工人出具的“结算承诺书”的效力如何认定进行分析，观点仅供读者朋友参考。

一、《民法典》第567条的规定不适用合同无效情形；建设工程施工合同无效，建设工程施工合同中的“结算条款”亦无效。

参考案例——(2020)最高法民申331号

根据最高法院在该案中的观点，《民法典》第567条（原《合同法》第98条）关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，不涵盖合同无效情形，当事人关于建设工程施工合同虽无效但其中清算条款有效的主张没有法律依据。因此，建设工程施工合同关于迟延支付工程款需要承担的违约金责任计算方式的约定因合同无效而无约束力。

根据最高法院的裁判观点，《民法典》第567条（原《合同法》第98条）的“合同的权利义务终止”，包括《民法典》第160条、第557条、第528、第562、第563条规定的诸多终止情形，但是，不包括合同无效的情形。即当建设工程施工合同无效时，建设工程施工合同中的“结算条款”亦无效。

二、《结算协议》具有独立性，建设工程施工合同无效，不影响《结算协议》的效力。

1. 最高法院民一庭观点：建设工程施工合同无效，不影响《结算协议》的效力。

参考文献——最高法民事审判第一庭2022年第3次法官会议纪要（《民事审判指导与参考》总第89辑）

最高法院民一庭法官会议意见：当事人有权通过协议方式确定合同无效后的权利义务，建设工程施工合同无效并不必然导致建设工程施工合同关系终止后当事人就工程价款（折价补偿款）支付方式、支付时间、未按约定支付的违约责任所签订的合同无效；《中华人民共和国民法典》第793条第1款规定:“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”根据该款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，发包人与承包人就工程价款（折价补偿款）的数额、支付方式和时间作出约定，是当事人的权利，是自愿原则的体现，并不违反法律的强制性规定，故建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力。

2. 最高法院裁判观点：法律并未排除发包人与承包人对于迟延给付工程款造成损失，在双方自愿认可的情况下进行另行约定的权利；建设工程施工合同无效，但《结算协议》是双方真实意思表示，对于发包人尚欠款项以及利息损失作出的单独约定，具有独立性，不违反法律强制性规定，具有法律效力，不受案涉施工合同无效的影响。建设工程施工合同无效，《结算协议》如不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，《结算协议》中关于工程价款、办理工程结算的约定对当事人具约束力。

参考案例——（2018）最高法民终556号、(2019)最高法民终564号、(2020)最高法民申3395号、(2018)最高法民申3636号、（2018）最高法民申5743号、(2019)最高法民申5167号、(2019)最高法民终187号、(2021)最高法民申3325号。

此外，最高法院在（2014）民一终字第61号案中认为，“《补充协议二》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，从该协议的订立背景看，是截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。据此，本院认定《补充协议二》合法有效。”

3.《民事审判指导与参考》的观点：虽然建设工程施工合同无效，但是，发包人与实际施工人签订了《结算协议》，在工程竣工验收合格的情况下，从减少诉讼、促进经济发展的角度，应认定当事人结算的意思表示真实，并予以保护；如果发包人不履行结算协议付款义务，实际施工人向法院请求支付，应视为实际施工人对于折价补偿权利的行使，人民法院可以将该结算协议作为工程价款的结算依据。

参考文献——《民事审判指导与参考》第49辑刊载的《建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议，人民法院可予保护——黑龙江省东阳房地产开发有限公司与郑延利建设工程施工合同纠纷案》

综合上述观点，由于我国法律并未排除发包人与承包人对于迟延给付工程款造成的损失，双方可通过自愿签订《结算协议》的方式对该损失进行处理的权利。因此，即使建设工程施工合同无效，由于《结算协议》本身具有独立性，只要协议内容系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定、不损害他人合法权益，应认定有效，并不受建设工程施工合同无效的影响。这一观点在司法实践中已是普遍共识。

三、《民法典》第793条“ 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”中的“参照合同约定支付工程价款”的理解，应限定在对承包人或者实际施工人因建设施工所发生工程价款的范围，不应包括违约金等非工程价款的部分。

参考案例——(2017)最高法民申4328号

原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定已被《民法典》第793条吸收。

《民法典》第793条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

从该条规定可以看出，当建设工程施工合同无效时，《民法典》第793条就建设工程经验收合格与不合格的2种情形，分别对承包人向发包人主张工程价款作出了规定，实践中注意区分。

其中，建设工程经验收合格的情形下，承包人或者实际施工人可以向发包人主张工程价款本身，但无权主张违约金等非工程价款的部分。

四、建设工程施工内部承包协议无效，承包人与无建筑资质的转承包人签订的《结算协议》中有关逾期支付工程款违约责任的约定亦无效。

参考案例——（2021）最高法民申5511号

最高法院认为：根据查明的事实，陈明在与贵州八建对账过程中认可贵州八建截止2015年5月17日已支付工程款44199700元，之后贵州八建又分三次支付陈明工程款3205000元，故原审判决认定贵州八建支付陈明工程款合计47404700元有事实依据。陈明主张利息与过节费等573936元系贵州八建单方扣除的费用不应纳入已付款范围，与双方就前期已付款金额对账确认的事实不符，原审判决在已付款中未扣除上述款项，并无不当。关于欠付工程款的利息计算问题。陈明依据其与贵州八建签订的《内部承包协议》《结算协议书》，以及东太公司与贵州八建签订的《工程结算协议》的约定，主张欠付工程款应按2%的月利率计算利息。陈明与贵州八建签订的《内部承包协议》，因陈明无建筑资质应属无效合同，双方签订的《结算协议书》中有关逾期付款违约责任的约定亦属无效，陈明依据上述无效约定，请求贵州八建承担违约责任，缺乏法律依据。原审判决未予支持陈明关于应按2%月利率支付利息的请求，并无不当。东太公司与贵州八建签订的《工程结算协议》约定,东太公司应于2015年10月31日前付清应付余款，陈明依据该约定，主张本案利息应自2015年11月1日起起算，缺乏法律依据。原审判决综合案件事实，确定自陈明起诉之日起计算本案利息，并无不当。

《民法典》第507条规定，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。第567条规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。一般人认为，根据上述规定，当合同无效时，除合同中的解决争议方法的条款及结算清理条款之外，违约责任等条款随之无效。有鉴于此，当建设工程承包合同无效时，合同中的违约条款亦无效。最高法院在（2020）最高法民终475号案中认为，建设工程施工合同无效，合同关于奖励、滞纳金的约定并非结算和清理条款，依法不应支持。最高法院在（2019）最高法民再231号案中亦认为，违约金条款并非合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，建设工程施工合同因无效自始不具有法律约束力，则违约金条款亦应认定无效，在建设工程施工合同被认定无效的情况下，当事人有权请求参照合同约定支付的是工程价款，并不包括违约金。

值得注意的是，在（2021）最高法民申5511号案中，最高法院则进一步认为，当建设工程施工内部承包协议无效时，承包人与无建筑资质的转承包人另行签订的《结算协议》中的逾期付款违约责任条款亦无效。

五、建设工程施工合同无效，但是，发包人向承包人或者实际施工人出具的“结算承诺书”如不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害他人合法权益，应为有效；“结算承诺书”中关于工程价款、保证金及办理工程结算等事宜的承诺，发包人应当遵守；不仅如此，“结算承诺书”关于违约金的约定亦对发包人具有约束力。

参考案例——（2021）最高法民申1755号

最高法院认为：关于《承诺3》是否能够作为工程价款结算依据的问题。首先，由于赖明明无建筑施工资质导致其与河北双维海南分公司签订的两份《施工合同》被认定为无效，但前述合同的无效并不必然导致《承诺3》无效。《承诺3》系河北双维公司以及河北双维海南分公司向赖明明出具的，其内容系两公司对案涉工程价款、保证金及办理工程结算等事宜的承诺，约定了如未按承诺履行相关义务后违约责任的承担等内容，并有两公司的签章确认，且不违反法律、行政法规的强制性规定,故该承诺书应属有效，其内容亦应得到遵守。……关于违约金的问题。《承诺3》对再审申请人与赖明明均具有约束力，其中对违约金的承担作了明确的约定，即再审申请人如存在未依约支付工程进度款、未依约返还保证金、未依约办理工程结算三种情形中的任一情形，则承诺以63283534.81元为基数，按照每月2%的标准自2020年2月1日开始向赖明明支付违约金。但再审申请人并未履行其应在2020年1月20日前向赖明明支付工程进度款并返回保证金等义务，已构成违约，理应按照承诺向赖明明支付违约金。

需要注意的是，与建设工程施工合同中的“结算条款”及发包人与承包人或者实际施工人在建设工程施工合同之外另行签订的《结算协议》不同，“结算承诺书”是发包人向承包人或者实际施工人单方面作出的承诺。根据最高法院在（2021）最高法民申1755号案中的观点，建设工程施工合同无效时，如果发包人出具的“结算承诺书”不违反法律、行政法规的强制性规定、不损害他人合法权益，则“结算承诺书”关于工程价款、保证金、办理工程结算等事宜，以及其中的违约金条款，均对发包人有约束力。

六、建设工程施工合同无效，发包人除应按照《结算协议》支付工程款外，还应按《结算协议》支付工程款利息。

参考案例——（2018）最高法民终556号

最高法院认为：嘉年华公司欠付新兴公司工程款数额及利息的计算方式问题，嘉年华公司与新兴公司签订的《结算协议》《支付协议》是在新兴公司退场之后，双方针对新兴公司已完工工程价款的数额及给付期限所作约定，系对既存债权债务关系的结算和清理，并不违反法律、行政法规的强制性规定。《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。嘉年华公司与新兴公司签订的《备案合同》《执行合同》《补充协议》无效，工程价款可参照双方实际履行的合同结算。嘉年华公司与新兴公司在二审庭审中均认可双方实际履行的合同为《执行合同》《补充协议》。《结算协议》中亦明确约定以《执行合同》《补充协议》为依据计算工程款数额，故《结算协议》确定的工程款数额符合法律规定。因此，一审法院认定《结算协议》《支付协议》合法有效，应作为工程款结算依据,并无不当。……《支付协议》第5条约定的付款安排并不包括质量保修金，根据该条约定及嘉年华公司于2017年9月19日支付59347865.12元的事实，至2015年12月31日，嘉年华公司欠款数额为5099070791.13元；2017年9月19日，嘉年华公司欠款数额为450559214.01元。一审判决认定嘉年华公司应付欠款利息自2015年12月31日起以450559214.01元为基数计算至实际付清之日，认定的利息计算基数有误。综上，嘉年华公司应向新兴公司支付工程款533204214.01元。在将应返还的质量保修金计算在内情况下，利息的计算基数在2015年4月25日之后发生变化，即自2015年4月25日起，以348800000元为基数；自2015年6月30日起，以428800000元为基数；自2015年9月30日起，以508800000元为基数；自2015年12月31日起，以578707079.13元为基数；自2016年4月25日起，以592552079.13元为基数；自2017年9月19日起，以533204214.01元为基数计算至实际付清之日。

此外，最高法院在(2019)最高法民终564号案中认为，在建设工程施工合同无效情况下，承包人可参照合同约定数额主张工程款，法律亦未排除发包人与承包人对于迟延给付工程款造成损失，在双方自愿认可的情况下进行另行约定的权利。本案中，《书香门第工程退场协议》以及2016年7月6日的《确认单》是海天公司与家美公司双方真实意思表示，对于家美公司尚欠款项以及利息损失作出的单独约定，具有独立性，不违反法律强制性规定，具有法律效力，不受案涉施工合同无效的影响。家美公司主张该时点双方是按远超过一审认定的工程造价101257649.26元计算，乃至出现工程进度款不符合约定比例的错误，但海天公司一审已经提供了按实际工程完成进度计算的利息损失表，该表作为海天公司多次发送的《联系函》附件已向家美公司出示，家美公司最终以《确认单》的方式予以认可。在双方确认工程进度款利息数额为9534000元及其后利息损失计算方式的情况下，现家美公司提出计算错误的主张，并未提交证据予以证实，本院不予支持。因此，一审判决认定2016年5月31日前的损失数额9534000元，以及2016年6月1日后至2017年1月12日前的利息损失计算方式，并无不当，本院予以维持。

类似观点还可参考——(2020)最高法民申331号、(2020)最高法民申3395号、(2021)最高法民申6954号。

需要注意的是，关于工程款利息与逾期支付工程款违约金，二者具有不同的性质和属性，不可混为一谈。

最高法院关于工程款利息与逾期支付工程款违约金主要有以下5个具体观点：

（1）工程款利息与逾期付款违约金虽均是因逾期付款行为产生的责任，但两者性质不同，工程款利息属于法定孳息，而逾期付款违约金系基于双方当事人的约定，具有补偿性和惩罚性，能督促当事人积极履行合同，保护当事人的合理预期，促进交易安全，工程款利息与违约金能够同时支持。参考案例——（2020）最高法民终1310号

（2）工程款利息是法定孳息，违约金是一方因违约行为给对方造成损失的赔偿，二者性质不同，请求支付违约金需有合同约定，请求支付工程款利息不以合同约定为前提；请求支付工程款利息与请求支付逾期付款违约金，不构成重复主张。参考案例——（2019）最高法民终65号

（3）在主张逾期支付工程款违约金的同时，又主张迟延支付工程款利息，由于逾期付款违约金具有惩罚性，在一定程度上也具有填补损失的作用，故当已支持逾期支付工程款违约金能够弥补当事人损失时，可不再支持工程款利息。参考案例——（2021）最高法民终340号

（4）工程款利息仅为占用资金所产生的损失，而逾期付款违约金具有补偿性兼惩罚性，在当事人约定了违约金条款的情况下，如支付利息不足以弥补当事人的损失，可根据当事人的约定支持违约金请求。参考案例——(2018)最高法民终915号

（5）违约金与利息的概念、性质均不相同，违约金的清偿，不能参照利息适用“实现债权的费用＞利息＞主债务”的顺序，而应列在主债务之后。参考案例——（2020）最高法民申1437号

综上，建设工程施工合同无效，发包人应按照《结算协议》支付工程款；同时，由于工程款利息属于法定孳息，发包人还应支付。

七、建设工程施工合同无效，承包人按照《结算协议》主张过高的工程款利息，有悖公平合理原则，可按中国人民银行同期同类贷款利率或者LPR计息。

参考案例——(2021)最高法民申6954号

最高法院认为：关于尚欠工程款应如何计息的问题。昌南公司主张，工程竣工交付后双方签订补充协议对工程款的结算以及工程欠款利息进行了约定，根据相关司法解释规定，应按照补充协议约定支付欠付的工程款利息。本院认为，案涉工程因未取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》,违反了《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）的相关规定,该工程的用地规划、工程规划以及施工许可等手续均属欠缺，违反了法律的强制性规定。在本案一审起诉时仍未取得上述证件的情况下,原审法院认定当事人之间签订的施工合同无效并无不当。至于昌南公司申请再审提出双方所签订的补充协议属于工程价款结算协议独立于施工合同，因此不应认定为无效的理由，建筑法等法律关于建设工程施工资质以及工程开工条件的规范具有强制性，违反该规范导致施工合同无效。因施工合同无效，合同双方均应就自身过错对合同无效承担相应的法律后果。在施工合同无效的情况下，昌南公司按照补充协议约定主张过高欠款利息，显然有悖公平合理原则。罗家村委会于2010年9月28日之后支付的885万元，均明确记载款项用途为“工程款”“工程预付款”“综合楼款”等，虽然昌南公司主张罗家村委会的本意是区分本案工程本息与可能存在的其他款项，并不是区分本金与利息，但昌南公司并未举证证明本案双方当事人之间除案涉欠付工程款以外，还存在其他尚未结清的款项。另外，案涉工程经双方以及专业鉴定机构审定和当地审计部门审计，确定工程总造价为1681.260768万元，至昌南公司提起本案诉讼前，罗家村委会已经支付了大部分工程款，生效判决判令罗家村委会按照中国人民银行同期同类贷款利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场五年期报价利率计算利息，符合双方当事人之间的利益平衡。故昌南公司主张按照补充协议约定向其支付工程欠款利息的再审请求与理由均不成立。

此外，最高法院在(2020)最高法民申331号案中亦认为，虽然建设工程施工合同关于违约金的计算方式的约定因合同无效而无约束力，但人民法院可以酌定按同期同类贷款利率计算工程款利息。

如前所述，建设工程施工合同无效，但是工程款利息属于法定孳息，发包人应予支付；如果《结算协议》对工程款利息有约定，应按约定支付；如果《结算协议》约定的工程款利息过高，有违公平合理原则，此情形下，发包人如请求调整，人民法院可根据案件实际情况，兼顾平衡双方当事人的利益，适当调减违约金支付标准，实践中可酌定按中国人民银行同期同类贷款利率或者LPR的1倍[(2021)最高法民申6954号案、(2020)最高法民申331号案]、1.3倍[(2018)最高法民终915号案]等标准计算违约金，这属人民法院自由裁量的范围，并无不妥。

八、建设工程施工合同无效，发包人请求承包人按照合同约定支付违约金和罚金的诉讼请求不能成立，但有权主张赔偿损失。

参考案例——（2022）最高法民终49号

最高法院认为：关于一审判决未认定工期违约金、未达到优质工程标准违约金和未达到安全文明工地标准罚金，是否正确问题。首先，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，由于《建设工程施工合同》无效，洛阳中迈公司请求中建二局按照合同约定支付工程逾期违约金、未达到优质工程标准违约金和未达到安全文明工地标准罚金的诉讼请求不能成立，但有权主张赔偿损失。其次，根据《建设工程司法解释二》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，洛阳中迈公司主张由中建二局支付工期逾期违约金、未达到优质工程标准违约金和未达到安全文明工地标准罚金，需要证明中建二局的过错、洛阳中迈公司的损失以及两者之间的因果关系。案涉工程工期逾期由多方面原因造成，难以认定仅由中建二局造成，一审法院未予支持洛阳中迈公司主张由中建二局承担工期违约金及罚款的诉讼请求，具有事实和法律依据。再次，洛阳中迈公司未能证明中建二局对工程未达到优质工程标准和未达到安全文明工地标准存在过错，故一审判决未予支持洛阳中迈公司请求中建二局支付未达到优质工程标准违约金和未达到安全文明工地标准罚金，并无不当。最后，因双方原因造成案涉工程已无法被评定为优质结构工程，故优质结构工程申请主体对判定双方过错已无参考价值。综上，洛阳中迈公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

《民法典》第157条规定，当民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产应当予以返还，如不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该规定不仅适用于建设工程施工合同无效的情形，亦适用于其他类型的合同无效之情形。根据该规定，当合同无效时，当事人可依法向相对人主张赔偿损失，由人民法院结合当事人过错程度等因素依法作出处理。

此外，最高法院在（2019）最高法民终523号案中认为，建设工程施工合同无效，当事人不应再主张违约责任，但仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任；因确实存在逾期竣工的事实，且违约金有填补损失的功能，从减少当事人诉累、有效解决纠纷的角度，在当事人未提交有效证据证明参照合同约定违约金标准计算逾期竣工损失明显不当的情况下，法院可参照合同约定的违约金标准认定承包人逾期竣工造成的损失。

九、建设工程施工合同无效，承包人虽然存在工期延误的情况，但《结算协议》未约定承包人需承担工期延误损失，发包人主张承包人承担该损失，不予支持。

观点来源——（2018）最高法民申5743号

最高法院认为：关于原判决适用法律是否确有错误。《建设工程施工合同》虽因违反招投标法的规定而无效，但《合同解除协议书》并不因《建设工程施工合同》无效而当然无效，二者虽有关联，但仍为两份独立的合同。原审认定《合同解除协议书》虽名为解除协议，但实质为结算协议，双方意思表示真实，且协议内容不违反法律法规的强制性规定，故《合同解除协议书》有效，该认定正确。《合同解除协议书》明确约定了版纳新供销公司应自2015年10月28日起一年后于28天内将质保金一次性无息支付给九州公司，该质保金退还的约定系发包人对自身权利的处分，是否收取质保金以及是否在质保期届至前退还质保金，均没有免除承包人的质保责任，故该约定并没有违反法律和行政法规的规定，原审认定支付条件已经成就，版纳新供销公司应依约向九州公司支付质保金，并无不当。而案涉工程虽未经竣工验收，但双方已以《合同解除协议书》的形式解除了建设工程施工合同并进行了工程移交，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。二审引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定虽有不当，但裁判结果并无不妥，已经移交给版纳新供销公司的案涉工程至今未经竣工验收，不能作为版纳新供销公司拒付工程价款的抗辩理由。至于版纳新供销公司要求九州公司支付工期延误损失费有无依据，一审已经认定，虽然九州公司存在工期延误的情况，但双方签订的《合同解除协议书》没有约定工期延误的相关费用承担。双方在清理结算性质的《合同解除协议书》中既未再约定九州公司需承担工期延误之损失，版纳新供销公司现主张该损失缺乏依据，原审未予支持并无不当。

如前所述，《结算协议》具有独立性，不因建设工程施工合同无效而无效，但是，发包人明知承包人或者实际施工人存在工期延误的情况，却未在《结算协议》中约定需承担该损失，可视为发包人放弃主张该损失，此后发包人主张该损失，不符合约定，依法可不予支持。

十、总结（仅供参考）

1. 结算协议的外在表现形式比较复杂，根据内容判断，发包人与承包人或者实际施工人对建设工程的发承包合同价款进行约定以及依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算达成的协议应属于此类协议。

2. 有些结算协议以“结算条款”的形式体现在建设工程施工合同中，有些由发包人与承包人或者实际施工人在建设工程合同之外另行签订的《结算协议》，另有一些是发包人单方面向承包人或者实际施工人出具的“结算承诺书”。通过本文分析，这三类结算协议在适用法律方面不尽相同，实践中应注意区分。

3.《民法典》第567条（原《合同法》第98条）关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，可以包括《民法典》第160条、第557条、第528、第562、第563条规定的诸多终止情形，但是，不涵盖合同无效情形。

4. 我国法律并未排除发包人与承包人对于迟延给付工程款造成损失，在双方自愿认可的情况下进行另行约定的权利；建设工程施工合同无效，但《结算协议》具有独立性，如系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，并不受案涉施工合同无效的影响。这一观点在司法实践中已是普遍共识。

5.《民法典》第793条“ 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”中的“参照合同约定支付工程价款”的理解，应限定在对承包人或者实际施工人因建设施工所发生工程价款的范围，不应包括违约金、罚金等非工程价款的部分。

6. 建设工程承包合同无效，合同中解决争议的方法及结算清理条款有效，但是建设工程施工合同以及《结算协议》中有关违约责任的约定无效。

7. 建设工程施工合同无效，但是，发包人单方面向承包人或者实际施工人出具的“结算承诺书”如不违反法律、行政法规的强制性规定、不损害他人合法权益，应为有效；“结算承诺书”中关于违约金的约定对发包人具有约束力。

8. 工程款利息与逾期支付工程款违约金具有不同的性质和属性，不可混为一谈。《民法典》第389条将主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用并列，第561条更是明确将利息规定为法定孳息，债务人应当支付，且优先于主债务履行，顺序为：实现债权的费用＞利息＞主债务。违约金的清偿不能参照利息清偿顺序，而应列在主债务之后清偿。

9. 建设工程施工合同无效，但工程款利息属于法定孳息，发包人应予支付；如果《结算协议》对工程款利息有约定，应按约定支付；如果《结算协议》约定的工程款利息过高，有违公平合理原则，发包人请求调整的，人民法院可根据案件实际情况，兼顾平衡双方当事人的利益，适当调减违约金支付标准，这属人民法院自由裁量的范围，并无不妥。

10. 建设工程施工合同无效，合同当事人请求相对人按照合同约定支付违约金和罚金的诉讼请求不能成立；但是，根据《民法典》第157条的规定，合同当事人有权向过错方主张赔偿损失。如果确实存在逾期竣工的事实，从减少当事人诉累、有效解决纠纷的角度，在当事人未提交有效证据证明参照合同约定违约金标准计算逾期竣工损失明显不当的情况下，人民法院可参照合同约定的违约金标准认定承包人逾期竣工造成的损失。

11. 建设工程施工合同无效，且承包人存在工期延误的情况，如果《结算协议》未约定承包人需承担工期延误之损失，则发包人请求承包人承担该损失的，人民法院不予支持。

来源：建领城达

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